La insubsanabilidad de la falta de poder

Recientemente hemos conocido la Sentencia 90/13 de 22 de abril de 2013, dictada por el Tribunal Constitucional.

En dicha resolución el Alto Tribunal se hace eco de lo establecido en el artículo 24,2 de la Ley Enjuiciamiento Civil cuando determina que la escritura de poder se acompañará al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación; y el otorgamiento apud acta deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, sin necesidad de que a dicho otorgamiento concurra el procurador.

El Tribunal Constitucional desestima el recurso considerando que la personación no realizada en tiempo cuando aquel primer escrito no fue acompañado de poder causídico alguno ni otorgado apud acta ni notarial, pues el finalmente aportado por escritura era posterior al escrito y al plazo de personación conferido.

Por lo tanto, en el momento de la presentación del escrito de personación el procurador carecía absolutamente de la representación de los litigantes. Habiendo sido calificado como insubsanable por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias.

No obstante, tras haberse dictado y conocido esta sentencia la práctica del foro continúa permitiendo la subsanación de la falta de poder.

En estos casos la parte litigante anuncia en su escrito de demanda o contestación a la demanda que la representación procesal se otorgará mediante apoderamiento apud acta, que se efectuará el día y hora que a tal efecto se señale, y los Juzgados y Tribunales continúan permitiendo que dicho otorgamiento se realice en un plazo determinado o el día que se señale para su realización.

Sin embargo, debemos tener una triple precaución en esta práctica procesal:

1.- Por un lado el procurador actuante en el procedimiento y conocedor de los criterios del juzgado debe advertir al letrado director del proceso si el tribunal ante el que se siguen las actuaciones aplica la doctrina jurisprudencial de Tribunal Constitucional o, por el contrario, permite la subsanación comentada, y

2.- Por otro lado, tener cuidado con la actividad procesal de la parte contraria, que conociendo la doctrina y advirtiendo la falta de apoderamiento con carácter previo o simultáneo a la presentación de la demanda o contestación, pueda alegar dicha circunstancia ante el juzgador.

3.- Y por último, advertir que no tiene los mismos efectos la insubsanabilidad del poder en el supuesto de actuar como demandante que como demandado en un proceso judicial. En el primer caso la parte actora tendrá la posibilidad de interponer una nueva demanda (salvo que haya prescripción o caducidad de la acción); en cambio, en el segundo caso, la parte demandada se verá definitivamente perjudicada dado el carácter preclusivo de los plazos para contestar u oponerse a la demanda.