En el art. 97 CC, los años de convivencia se configuran como un parámetro más para establecer la cuantía de la pensión compensatoria. Sin embargo, se ha consolidado un criterio entre los juzgados y Audiencias Provinciales (no hay ninguna resolución del TS) en cuanto a que una breve convivencia entre los cónyuges no da derecho a la pensión compensatoria.
A) Casos en los que la escasa convivencia no ha llegado a consolidar un estado matrimonial
Para que se declare la existencia de un desequilibrio económico en un cónyuge en relación con la posición del otro que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, será necesario que la convivencia matrimonial se haya prolongado durante algún tiempo, ya que de no ser así no se habrá consolidado un status matrimonial. Si a la escasa duración del matrimonio unimos la falta de descendencia común y la joven edad de los cónyuges, el criterio mayoritario de la jurisprudencia es no fijar pensión compensatoria en estos casos. A estos efectos será indiferente que un cónyuge pueda obtener más ingresos que el otro.
¿Qué tiempo de convivencia puede considerarse suficiente para que no se aplique la jurisprudencia anterior? La verdad es que no existe un criterio uniforme pero por lo general se considera que es corto el periodo de convivencia si el matrimonio se ha prolongado exclusivamente durante un periodo inferior a tres o cuatro años.
A pesar de que la convivencia matrimonial no se haya prolongado en el tiempo si ha existido descendencia común, el criterio jurisprudencial suele ser más abierto y si el cónyuge que solicita la pensión compensatoria es aquél a quien se le atribuye la custodia de los hijos es factible que pueda concedérsele pensión compensatoria, ya que se entiende que en estos casos no basta este solo dato para no conceder la pensión compensatoria, pues habrá que examinar el resto de circunstancias de la vida en común para determinar si procede o no el derecho a pensión. Así por ejemplo, puede haber existido una convivencia muy corta y sin embargo, existiendo descendencia, la dedicación futura a la familia puede ser muy prolongada. Igualmente sucede cuando el matrimonio supuso para uno de los cónyuges la pérdida de un trabajo. Ahora bien, en estos casos, lo normal es que se establezca una pensión compensatoria limitada en el tiempo, siendo precisamente uno de los casos en que está justificada la temporalidad
B) Casos en los que se aprecia el ánimo económico que llevó a uno de los cónyuges a contraer el matrimonio y no se fija pensión compensatoria
Este es el supuesto que se analizó en la SAP Pontevedra, Sec. 6ª, de 25 de septiembre de 2009 : "No podemos por menos de destacar la peculiar relación matrimonial de ambos litigantes, él de 85 años, ella con 28. Puede decirse, de entrada, que el vínculo matrimonial nace con fines de asistencia y cuidados que tendrían compensación económica en una futura pensión. Es decir, los cimientos de la proyectada convivencia se apartan de los afanes propios y comunes u ordinarios del matrimonio".
La separación de hecho y la pensión compensatoria
La circunstancia de que los cónyuges, antes de solicitar la pensión compensatoria en un procedimiento de separación o divorcio, hayan estado separados de hecho durante un tiempo también es un importante condicionante para la fijación de aquella pensión. Entiende la jurisprudencia que la separación de hecho de los cónyuges sin haberse reclamado pensión alguna entre ellos implica que cada uno ha hecho vida independiente y ha cubierto sus necesidades con los ingresos que percibía.
¿Qué tiempo es necesario que transcurra desde que los cónyuges cesaron en su convivencia hasta que se solicita la pensión compensatoria? Un vez más la jurisprudencia no ofrece unos parámetros uniformes y habrá que estar al caso concreto, si bien parece que no existe duda en rechazar la petición de pensión cuando la separación de hecho se ha prolongado durante más de tres o cuatro años.
Lógicamente, habrá que acreditar suficientemente que la separación de hecho ha sido efectiva, prolongada en el tiempo y sin comunicación económica alguna. Como señala la jurisprudencia: "si bien es cierto que las resoluciones de las diferentes Audiencias Provinciales vienen estimando la no existencia de desequilibrio económico en aquellos supuestos de separación de hecho en los que, además de su carácter prologando, ninguno de los esposos hubiere solicitado auxilio económico del otro, también lo es que ello es con el carácter de presunción "iuris tantum" que, por ende, admite prueba en contrario". ¿Cómo se destruye esa presunción? Generalmente basta con acreditar que durante la separación de hecho uno de los cónyuges ha entregado al otro, bien mensualmente o cada cierto tiempo, alguna cantidad de dinero; cuando, durante la separación de hecho, uno de los cónyuges no haya percibido ingreso alguno y haya subsistido del dinero ingresado, por ejemplo, en una cuenta común; cuando uno de los cónyuges venía subsistiendo gracias a la ayuda que le prestaban los hijos mayores que convivían en el domicilio familiar; cuando se acredite una indiscutible y manifiesta necesidad por parte de un cónyuge; y cuando la separación de hecho no haya sido dilatada en el tiempo.
La determinación de la cuantía de la pensión compensatoria no es una tarea fácil puesto que, a diferencia de lo que sucede con la pensión alimenticia, intervienen numerosos factores. No basta por tanto con conocer los ingresos del cónyuge deudor y si el cónyuge beneficiario percibe o no ingresos, sino que hay que tener en cuenta los años de matrimonio, la edad y el estado de salud del cónyuge solicitante, la existencia de descendencia y la edad de los hijos, la formación del cónyuge beneficiario y las posibilidades de acceso a un empleo, etc. Además, como señaló la AP Granada, Sec. 5ª, Sentencia de 29 de mayo de 2009 (EDJ 2009/180158): "Para el cálculo de la pensión compensatoria la cantidad que percibe el esposo debe ser minorada en las cargas de carácter permanente y estable que debe soportar, entre las que se pueden incluir las pensiones alimenticias de los hijos, el pago de la hipoteca que grava la vivienda familiar si hubiere hijos menores, el alquiler de vivienda u otras de carácter semejante que tenga que satisfacer".
Por esas circunstancias será difícil ofrecer unos criterios que nos guíen en la tarea de fijar la cuantía de la pensión. No obstante, algunas Audiencias Provinciales han establecidos algunos topes para dicha pensión, en el sentido de que no pueden superar un determinado porcentaje de los ingresos que percibe el cónyuge deudor de la misma y que van del 30 al 45%.
Pensión compensatoria temporal o por tiempo indefinido
A) ¿Qué criterios hay que seguir para temporalizar o no la pensión compensatoria?
Acreditada la existencia de desequilibrio económico, el tema controvertido será determinar si procede o no fijar una pensión temporal o por tiempo indefinido. En el art. 97 CC no se establece ninguna pauta para decidir esta cuestión, si bien el Tribunal Supremo, nos facilita esta tarea en las múltiples sentencias que ha dictado en este sentido:
Lo determinante, según el TS es si la pensión compensatoria temporal puede cumplir la función reequilibradora que persigue la institución: "Es preciso que conste una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión. Se trata de apreciar la posibilidad de desenvolverse autónomamente. Y se requiere que sea posible la previsión "ex ante" de las condiciones o circunstancias que delimitan la temporalidad; una previsión, en definitiva, con certidumbre o potencialidad real determinada por altos índices de probabilidad, que es ajena a lo que se ha denominado "futurismo o adivinación". El plazo estará en consonancia con la previsión de superación de desequilibrio, para lo que habrá de actuarse con prudencia y ponderación -como en realidad en todas las apreciaciones a realizar-, sin perjuicio de aplicar, cuando sea oportuno por las circunstancias concurrentes, plazos flexibles o generosos, o adoptar las medidas o cautelas que eviten la total desprotección".
En la STS de 9 de octubre de 2008 (EDJ 2008/185035) se indicaba que "la temporalidad no es imperativa, y que su admisión exige que con ello no se resienta la función reequilibradora, condición que obliga al órgano judicial, a la hora de optar por fijar un límite temporal, a atender a las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquéllas que permiten valorar la "idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico" y que "atendiendo a la naturaleza y función de la pensión compensatoria, las circunstancias fácticas concurrentes en el caso de autos no justifican el establecimiento de un plazo de duración determinado, habida cuenta que la beneficiaria no es una persona joven que cuente con gran experiencia laboral ni con una gran cualificación profesional, de manera que la situación fáctica lejos de conducir a una previsión favorable a una fácil reinserción laboral, aplicando la lógica y la razón tales circunstancias son más bien indicadoras de lo contrario: que no va a poder procurarse en poco tiempo un medio de vida que le permita prescindir de la pensión, y que no va a lograr por sí desenvolverse autónomamente y superar el desequilibrio, lo que obliga a mantener la pensión durante toda su vida".
B) ¿Puede fijarse limitación temporal a pesar de no haber sido solicitada por ninguna de las partes?
Como señaló la AP Córdoba, Sec. 2ª, en su Sentencia de 26 de enero de 2009 (EDJ 2009/51427): "No es incongruente la sentencia que fija una pensión compensatoria temporal cuando ninguna de las parte solicitó dicha temporalidad", tesis que se ratifica por la AP Madrid, Sec. 24ª, en Sentencia de 24 de septiembre de 2003 (EDJ 2003/238592): "La decisión de limitar temporalmente la pensión no incurre en incongruencia dado que, aunque no fuera solicitada de forma expresa en la instancia, tampoco la solicitante pidió que le fuera abonada vitaliciamente". No obstante, también podemos encontrarnos con resolución en sentido contrario como la AP Jaén, Sec. 3ª, Sentencia de 28 de abril de 2005 (EDJ 2005/79157): "La temporalidad de la pensión compensatoria debe ser pedida por las partes".
La AP Málaga, Sec. 6ª, en su Sentencia de 6 de febrero de 2007 (EDJ 2007/64376) indicó que "En cuanto a la fijación de un límite temporal a la pensión compensatoria, resulta absolutamente inadmisible, introducir en la alzada pretensiones que no se han deducido en la instancia, por la indefensión que ello conlleva para la parte apelada, que se ve así imposibilitada de defenderse frente a las mismas".
C) ¿Puede fijarse una limitación temporal distinta a la solicitada por las partes?
Respecto a esta cuestión, la AP Córdoba, Sec. 2ª, en su Sentencia de 23 de mayo de 2003 (EDJ 2003/37067) señaló que "Es admisible que el tribunal señale un plazo distinto de duración de la pensión compensatoria solicitado por las partes, sin que se pueda apreciar incongruencia positiva o por exceso en la sentencia, pues el objeto procesal principal fue introducido por las partes, y no ha implicado una modificación sustancial del mismo, ni ha causado indefensión".
D) ¿Puede fijarse un plazo por el propio tribunal para revisar la temporalidad de la pensión compensatoria?
No cabe duda que en alguna ocasión nos enfrentaremos a supuestos en los que determinar a priori si la pensión temporal reequilibra la situación entre ambos cónyuges será una cuestión muy complicada, y tanto fijando una pensión compensatoria temporal o sin limitación podrá correrse el riesgo de ser una sentencia injusta. En estos casos, desde hace bastante tiempo venimos comentando el criterio que sentó la AP Córdoba, Sec. 2ª, en su sentencia de 18 de diciembre de 2003: "Se mantiene la pensión compensatoria a favor de la esposa, fijándose un plazo de cinco años, no para su extinción automática, sino para que puedan revisarse todas las circunstancias que motivan ahora la fijación de la pensión, y en particular el interés y empeño de la esposa en la búsqueda y obtención de trabajo".
E) ¿Puede fijarse limitación temporal a la pensión compensatoria que se fijó con carácter indefinido?
En los supuestos en los que se fija la pensión compensatoria sin limitación temporal alguna la extinción tendrá lugar cuando concurran los requisitos establecidos en el art. 101 CC. No obstante, hemos constatado en la práctica la existencia de demandas de divorcio o de modificación de medidas en las que lo que se interesa no es la extinción ni la reducción de la pensión, sino que se fije una limitación temporal a la misma. En la STS de 3 de octubre de 2008 nuestro alto tribunal señaló lo siguiente:
"En cuanto a la limitación temporal, no puede obviar el recurrente que el desequilibrio se ha de apreciar en el momento de la ruptura, siendo la Sentencia de la Audiencia que puso fin al pleito de divorcio la que reconoció a la esposa una pensión por desequilibrio con carácter vitalicio (documento 8 de la demanda). Aunque esta Sala no comparta los razonamientos de dicha resolución, -al ser la temporalidad compatible con el régimen de los artículos 100 y 101 del Código Civil -, es incuestionable que el recurrente no recurrió dicha resolución, determinando la inatacabilidad en este nuevo pleito las circunstancias fácticas a que hace alusión el art. 97 del Código Civil -en particular la larga duración del matrimonio, la dedicación de la esposa a la familia, su avanzada edad y la falta de fehacientica de cualificación profesional, incluyendo la propia voluntad de los esposos expresada en Convenio Regulador (30 de marzo de 1995 ), donde nada se dijo de sobre la limitación temporal de la pensión-, que llevaron, no sólo a tener por cierto el desequilibrio y reconocer el derecho, sino además a hacerlo sin límite temporal (...) las circunstancias determinantes del desequilibrio y de la subsistencia del mismo más allá de un plazo determinado, que condujeron al reconocimiento de una pensión compensatoria vitalicia, no pueden verse alteradas por el mero transcurso del tiempo en la medida que lo relevante no es el dato objetivo del paso del mismo, sino la superación de la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho, lo que no ha ocurrido".
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